"La metodología escolástica en las obras de los glosadores" (de Peter Schuster)

Historia del Derecho Español - Prof. Dr. D. Javier Infante Miguel-Motta - Universidad de Salamanca

A. Primera recepción de los textos justinianeos por los glosadores

La recepción empezó con el recubrimiento de los textos justinianeos. Antes se conocían partes del "corpus", pero nunca el texto completo.1

I. Renacimiento del Derecho romano

El monje Irnerio comenzó enseñando el Derecho romano en la pequeña escuela de arte boloñesa. Era un renacimiento de la jurisprudencia y doctrina jurídica romana y también del mismo Derecho romano.2

II. Las glosas

El trabajo de los glosadores cosistó a pesar de sus lecturas en escribir glosas ("glossae"), es decir breves aclaraciones del significado de cada pasaje del texto justinianeo.3 El texto romano solía aparecer en el lugar central de las páginas de cada libro.4 Los primeros glosadores escribían entre las líneas de los juristas romanos ("interlinear") o también desarrollaban sus exégesis en los márgenes de las páginas refiriéndose a letras intercaladas en el texto (glosa marginal).5 Según Savigny la primera servía para aclarar el significado de una determinada palabra, mediante sinónimos y análisis filológicos. En cambio, la segunda tenía la función de establecer conexiones lógico-conceptuales con otros lugares del Corpus Iuris.6

Las principales formas de estos textos eran las siguientes. En una "summa" se comentarizaba una obra del "corpus" en forma de un resumen sistemático.7 Sólo un titulo o un ley del Codex se trataba en una "summula", es decir en una pequeña "summa". El origen educativo se presenta en las "quaestiones disputatae". Seguían de las clases de las "disputae". Se intentaba aclarar el sentido de frases o palabras y poner sus propios opiniones acerca de un problema, una "quaestio iuris".

B. El método del trabajo: ideología escolástica

I. Tipos de textos

Las quaestiones ?hacen referencia a una forma de argumentar muy conocida entonces entre los teólogos.8 Los glosadores utilizaban un estilo dialéctico que tenía su origen en la teología y la filosofía escolástica. Era un arte de discutir con una lógica argumentativa.9 Hay más escolástica bajo los comentaristas, pero no falta en general bajo los glosadores.10 En el Trivium (parecido al "instituto" español de hoy) se enseñaba lógica aristotélica-boetianica (y retórica) – es decir escolástica prematura – en los siglos XI y XII.11 La habían aprendido los glosadores y la suponían de sus alumnos.12 Las quaestiones más antiguas de los glosadores se habrán desarrollando sin influencia escolástica, sólo influido por los prototipos del Corpus Iuris.13 Pero en las glosas, también las de Acursio, se encuentran varios ejemplos de la lógica escolástica.14 Los mismos juristas llamaban a sus estudios quaestiones dialogicaeo quaestiones dialecticae.15 Pero era más que una "pura traslación al Derecho del método escolástico teológico". En los textos de los juristas en lugar de lógica o metafísica encontramos un amontamiento desordenado de casos prácticos que no guardan una relación especial con la lógica.16 Construyeron un método específicamente jurídico. Emplearon muy brevemente la lógica y la dialéctica.17 El itinerario intelectual realmente seguido por el jurista en la resolución de estas "cuestiones" o casos prácticos no se deja tipificar en ningún procedimiento lógica uniforme a todos ellos.18 La similitud con las quaestiones teológicas, supuestamente más cargadas de recursos lógicos, era muy superficial. Los mismos filósofos de esta época fueron conscientes de esta diferencia.19

Se trataban de un recurso para convencer al auditorio.20 Argumentos se fundan en "leges, rationes y auctoritates".21 Su razonamiento era casi siempre inductivo, es decir se formulaban principios generales (regulae) a partir de hechos concretos.22 Se conserva todavía como "brocados". Estos juristas llegaron hasta reglas, partiendo desde la realidad social es decir observaciones múltiples y proposiciones singulares.23 Una cosa que hoy se llamaría en inglés "case law", en lo cual se base el sistema jurídico anglo-sajón. Pero su razonamiento era también deductivo o silogístico, porque la misión del jurista – como en cualquier época – es la de aplicar una regla a los casos concretos que ofrece la vida real.24 ¿Qué otra cosa puede hacer un jurista que tiene la misión de enseñar a unos alumnos un texto legal, sino leer el texto, exponer un caso que se acomode a él, resolver las contradicciones entre las normas que lo contemplan, extraer principios generales del texto general, y finalmente, resolver las cuestiones concretas que se plantean a propósito de ese texto?25

II. La dialéctica

Los estudios de la dialéctica – fundados a textos de Aristóteles y Boetio – nunca estaban tan intensivo como en los tiempos de los glosadores.26 Era la regla que el jurista ya había terminado sus estudios de la dialéctica antes que comenciese estudiar la jurisprudencia.

Sin duda, Irnerio tuve la relación más intima a la dialéctica. Antes de enseñar la jurisprudencia, era maestro de las artes ("magister in artibus").27 Por eso, muchos autores hablan del "gramático" Irnerio.

1. Praedicabilia

La lógica trata de la consecuencia lógica de las conclusiones, la "leyes del pensamiento correcto" (Otte).28 Praedicabilia son los cinco términos básicos de la lógica aristotélica: genus (género), differentia (diferencia), species (especie), proprium (propiedades) y accidens.29 Un género consiste de varios especies o de más géneros subordinados. La especie es un elemento individual de un género.30

La relación entre genus y species se denomina differentia. La diferencia es la característica que aventaje la especia en el género, lo que distingue entre los elementos (differentia specifica).31 Si forma parte de la descripción de la especie, Porphygios le llama differentia constitutiva. Cuando sólo parte elementos de un género, se llama differentia divisiva.32 Nombres de las especies y sus descripciones por la differentiae han de ser características esenciales (substantia, essentia), no sólo cualquier adjetivo.33 Según un costumbre filosófico pueden ser sobre todo forma y qualitas. Según la lógica de Boetio, la esencia es la característica sin la que la cosa si fuese alguna de su especie, por ejemplo el hombre, animal rationale mortale, acabaría ser un hombre (sería pues sólo un animal) si faltase su rationalitas.34 Por lo contrario, para los glosadores eran substantialia sin lo que no pudiese ser un contrato. Una compraventa – cuyos substantialia eran precio, cosa y consenso – no sería ninguna otra cosa si faltase el consensus (o el pretium, la res), sino sólo una compraventa inválida.35 Se sólo puede reconocer el contenido lógico de la dialéctica, falta el contenido ontologiíta.

La propiedad en el sentido estricto de la dialéctica (proprie proprium) es una característica accidental, que es propia de todas cosas de una especie, pero sólo para éstos.36 Por ejemplo es una propiedad del hombre que puede reír. Por la falta de ontología en la dialéctica, es posible que sean iguales la diferencia y la propiedad.37

Por fin, accidens es toda característica que no es substancial ni propiedad. Porphyrios distingue entre accidentales divisibles y indivisibles.38

2. Categorías

Categorías (praedicamenta) son generes más altas, que no forman parte de generes más generales y que contienen todos los demás conceptos.39 Aristóteles conoce diez praedicamenta:

substanciaHombre, caballo
Cantidad2 metros
CalidadBlanco
RelaciónMayor, doble
DóndeEn su lugar
CuandoAyer
SituaciónEstá sentado
TenerTrae zapatos
HacerTaja
SufrirEstar tajado

Pude dudar que todos los conceptos formen parte de estos diez. Pero la doctrina no trata de definir todos los praedicamenta, sólo importa la idea de la clasificación. Todos los argumentos nacen a persona o a re (o a negotio), o en palabras jurídicas: sujeto y objeto del Derecho. Existe una relación entre las categorías y el esquema jurídico de divisiones. Aristóteles mismo lo utilizó mucho para ordenar una materia. También lo utilizaron los glosadores.

Las categorías son géneros más altos, no forman parte de un summum genus, cual es un aspecto lógico formal muy importante.40 Lo "siendo" no existe como categoría, por que debería contener también la diferencias entre las categorías, cual no es posible, porque sólo especies son definibles por diferencias. Y si no contiene diferencia el summum genus, no es universal.

Aristóteles hace también la pregunta si hay oposiciones contrarios (opposita). Conoce cuatro tipos de oposiciones. En el grupo de la relación, tiene su oposición también en el mismo grupo: doble à mitad.

Tener y carecer (habitas y privativo). Carecer signifique aquí la falta de una característica que normalmente tiene un sujeto, por ejemplo un hombre ciego carece de la capacidad de ver.

Contrarios son dos elementos de un género que tienen la mayor diversidad, pues si hay entre los actos buenos, malos e indiferentes, los actos buenos y los malos son contrarios uno con otro, los indiferentes no son contrarios con ningún otro objeto.

La contradicción es el cuatro tipo de oposiciones entre conceptos, que es deducido de la relación entre afirmación y negación (dormir – no dormir). La diferencia entre contradicción y oposiciones contrarias es muy amplia. No sólo el elemento situado más lejos en el género desde el primero (contrario) es una contradicción, sino todos los elementos que no forman parte del primero, es decir no sólo lo despierto sino también cosas no vivas, piedras, ordenadores, que no duermen (pues son contradictorio), pero tampoco están despiertos (pues no contrario). Para los glosadores son contradictorios los dos conceptos que juntos corresponden con todo el género.

De las categorías nacen dos principios.41El principio de no oposición. No hay nada que puede tener dos propiedades contrarias, o más corto: A no es no-A. Vale para todos tipos de la oposición. Por otro lado dice el principio del tercero aislado que dos conceptos (en oposición uno con otro) que llenan todo el campo de un género, tienen que agarrar todo el género. Sólo vale para oposiciones contradictorios (y contrarios sin tercero elemento).Tertium non datur. Se puede concluir que el uno es correcto si el otro es incorrecto.

3. Definiciones

Lo que se llamaba definición no es lo mismo que hoy lo llamamos. Definiciones pueden referirse a símbolos (definiciones nominales) o a cosas (definiciones reales). Pueden sujetar que uno de ellos tiene un cierto contenido (definición analítica) o fijar que tenga una este contenido (definición sintética), que es la definición de hoy.42Como juicios, definiciones pueden ser verdaderas o falsas. Para Boetio, las más importantes eran las definiciones reales que trataban de descubrir la esencia de una cosa.

La condición básica de esta doctrina es la capacidad de ser definido de cada concepto.43Fin de más y mejores esfuerzos tendrían que ser definiciones exactas. Hoy conocemos que esta condición es falsa. Según la crítica de Wittgenstein, la uniformidad de conceptos no signifique la uniformidad de su significancía.44Una palabra puede reunir muchas cosas aunque no haya ningún elemento que tuvieses todas.45 En el lugar de la uniformidad se pone la semejanza familiar.

También se puede criticar su conveniencia. Según la dialéctica, la definición debe decir que es la cosa, muestra su esencia.46Pero, él quien ya sabe la esencia de las cosas no tiene nada que puede preguntar más, porque todo lo demás es irrelevante. Por eso, la traducción a la definición jurídica es absurda. La definición de proceso civil será el fin de la jurisprudencia en este campo. Pues muchas definiciones no ayudan a personas que no conocían el asunto antes, y no dice nada a juristas que ya conocían antes el asunto. Son definiciones que no tienen función y podrían faltar sin que se echasen de menos.47Los únicos que son importantes son definiciones que explican la palabra, no ellos que desean definir su esencia.

4. El juicio

El juicio es el tema de la "Hermeneia" de Aristóteles, frases que pueden ser verdadero o falso.48 Otra vez se puede preguntar si éste tiene relevancia para un jurista, a quien importan imperativos sólo. Depende del carácter de la copula. Los frases que importan a Aristóteles contenían juicios sobre ser o estar de una cosa. Enzima de éstas hay en la jurisprudencia muchos juicios sobre el deber. Pero no es difícil trasponer juicios de ser a juicios de deber: En lugar de "Juan debe prestar" se puede decir "Juan es obligado de prestar". No es diferencia de la cópula, sino sólo del predicado. Existen juicios simples y compuestos.49

a) Juicio simple

Los simples se llaman también predicativos o categóricos. Tienen la estructura de un solo predicado y un sólo sustantivo, p. e. Homo animal est. Entre ellos se distingue entre cualidad y cantidad. La cualidad puede ser afirmativa o negativa. La cantidad, por el contrario, define la amplitud del objeto. Cuando se habla de un concepto individual, es un juicio individual o singular "Sócrates sapiens est/ Sócrates sapiems non est". Entre los juicios generales se distingue más. Un juicio universal concierne el sujeto en todo su amplitud, es decir todos los objetos que forman parte del concepto: "omnis homo sapiens est/nullus homo sapiens est". Hay también juicios particulares que sólo afectan una cierta extensión del concepto, es decir uno o algunos objetos del sujeto: "quidam homo sapiens est /quidam homo sapiens non est". Por fin puede que no decida entre los dos posibilidades, entonces es un juicio indefinido (indefinit): "homo sapiens est / homo sapiens non est". El último es el mas complejo. Si no sea claro si afecta a todos los elementos de un sujeto, parece el carácter del juicio particular, pero hay que notar que muchos juicios indefinidos tienen validez general. Sobre todo aparece en la reglas jurídicos.50

Omnis homo iustus est

contrario
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Nullus homo iustus est

Bild: Pfeil nach unten
subalterno

Bild: Kreuz
contradictorio

Bild: Pfeil nach unten
subalterno

Quidam homo iustus est

subcontrario
Bild: Pfeil linksBild: Pfeil nach rechts

Quidam homo iustus non est

(cuadrado lógico de Apuleius)

Los juicios afirmativos y negativos particulares están en relación subalterna con los universales correspondientes. Si es verdadero el juicio universal, también es el particular subalterno. Por el contrario, si es falso el juicio particular, es falso también el juicio universal correspondiente. Los juicios universal afirmativo y particular negativo son contradictorios uno a otro. La negación de un juicio universal pues puede ser un juicio particular. Se puede negar el juicio que todos los hombres son justos sin decir que ningún hombre es justo, sino diciendo que por lo menos un de ellos no es justo.51 Se llama el principio del tercero aislado. Los dos juicios particulares son relacionado subcontrarios uno a otro. Por lo menos un de ellos es verdadero. Pues, si es falso uno, el otro debe ser correcto. Un contraste sólo existe en apariencia, por que los sujetos de los frases no son idénticos.

El juicio universal negativo es reversible por cambiar sujeto y predicado (conversio simplex), también es reversible el juicio particular afirmativo:52 "Nullus homo lapis est" → "Nullus lapis homo est", "Quidam homo animal est" → "quoddam animal homo est". No es tan fácil reversar juicios universal afirmativos y particular negativos. Tienen que tener la misma extensión sujeto y predicado: Vale "omnis homo risibilis est" → "omne risibile homo est", pero no vale "omnis homo animal est" → "omne animal homo est".

La segunda posibilidad de la reversión consiste en cambiar sujeto y predicado con reducción simultanea de la cantidad, por vía desde el juicio universal al particular correspondiente (conversio per accidens).53 Es posible con cada tipo de juicio, por que es posible coger el juicio afirmativo particular del universal por subalternación, y esto se puede reversar siempre. "omnis homo animal est" → "quoddam animal homo est". Porque es siempre posible reversar un juicio universal negativo, y esto se puede subalternar al particular, es también posible con el juicio negativo: "Nullus homo hinnibilis est" → "quoddam hinnibile non est homo".

En la práctica son más importantes las reversiones del juicio particular al universal. Reversiones del juicio universal afirmativo son pruebas de definiciones, pues muy importante. Si un juicio no es una definición, lo expresan los glosadores en el rechazo de la conversio simplex: "omnis actio praescriptis verbis dicitur in factum civilis, sed non omnis in factum est praescriptis verbis."

Son más complejos los juicios, si no se componen juicios de conceptos definitivos, sino de conceptos contradictorios, es decir de ellos cuyo contenido sólo consiste en la negación del definitivo, pues juicios infinitivos.54 Es una regla que dos negaciones resultan una afirmación. Esta no tiene validez universal, sino sólo sirve como confirmación. Si se cambian sujeto y predicado sustituyendo los conceptos definitivos por sus infinitivos correspondientes, resulta otro tipo de reversión, la contraposición (conversio per contrapositionem), cual vale con todos los juicios universales afirmativos. Pues "omnis homo animal est" → "omne non animal non homo est". Si se remplazan sujeto y predicado por sus infinitos correspondientes sin cambiar sujeto y predicado entre ellos, se llama inversión. Un juicio universal afirmativo sólo se podrá reversar por inversión cuando sujeto y predicado tengan la misma amplitud: "omnis homo risibilis est" → "omnis non homo non risibilis est."

b) Juicio compuesto

Hay tres tipos del juicio compuesto. El juicio compuesto conjuntivo, hipotético y disyuntivo.55 El juicio conjuntivo une dos juicios simples por "y", el juicio hipotético une por "si"/"cuando", y el disyuntivo con "o".

El juicio conjuntivo tiene su sentido en la declaración que ambos de sus partes son verdaderas. Pues es completamente falso, cuando sólo un de sus elementos no es verdadero.

Para entender el juicio es importante conocer la diferencia entre implicación y equivalencia. Implicación signifique que dos juicios son conectados en la manera que resulta la verdad de la oración principal, cuando es verdadera la oración condicional. Pero no dice si sea falsa la oración principal cuando sea incorrecta la oración condicional. "Por lo menos" si es correcto a, es también correcto b. No importa la causa de la relación.

La equivalenciano sólo dice esto sino también que nace la oración principal falsa de la oración condicional falsa. Es decir "sólo cuando" es correcto a, es correcto b; si no es correcto a, es incorrecto b. Si dies non es, nox est. Los juicios que forman parte son relacionados uno con otro por su contenido (o no tienen valor ninguno). Entre el antecedens (delito-tipo) y el consequens (consecuencia jurídica) hay una relación del contenido, es decir una norma jurídica tiene el delito-tipo como condición para la consecuencia jurídica. Estos juicios son los más frecuentes de la jurisprudencia.

Según Boetio es posible transponer juicios categóricos a juicios hipotéticos.56 Es claro como se transponen juicios universales. Los afirmativos corresponden a los hipotéticos con consequens afirmativo: "todo A es B" → "si es A, es B"; los negativos se pueden transponer a los hipotéticos con consequens negativos: "Ningún A es B" → "Si es A, no es B". Juicios categóricos con sujetos infinitos se pueden trasladar a hipotéticos con antecedens negativos: "Todo no-A es B" → "Si no es A, es B", es decir implicaciones. También es posible la traslación viceversa, pero es un poco difícil, cuando los sujetos no son idénticos.

Esto se puede utilizar para la reversión de juicios hipotéticos.57Un juicio hipotético con consequens negativo se puede reversar como un categórico universal negativo, así siempre es posible la reversión simple. Se puede reversar un juicio hipotético con consequens afirmativo como un categórico universal afirmativo, pues siempre es posible la contraposición. Si es equivalente el juicio hipotético, se puede reversar o invertir como un categórico con sujeto y predicado de la misma amplitud. Pues, juicios jurídicos sólo son capaces de invertirse, si el delito-tipo es condición necesaria para la consecuencia jurídica, no sólo condición suficiente.

Entre las disyuncioneshay disyunciones en sentido estricto y subdisyunciones. La disyunción en sentido propio es la declaración, que uno de los dos juicios simples es correcto y otro es falso. Es un "o" exclusivo, un "o.... o". Subdisyunciones – entre cuales se distingue de dos tipos – pueden ser por un lado (non-exclusiva) la declaración que por lo menos un de los juicios es correcto (puede que ambos son verdaderos), por otro lado (subdisyunción exclusiva) que a los más uno es correcto (aun ambos pueden ser falsos, entre dos juicios simples contradictorios). Juicios disyuntivos se pueden trasponer a hipotéticos. Entonces la disyunción en sentido propio entre a y b puede ser equivalencia entre a y non-b, la subdisyunción exclusiva entre a y b puede ser implicación entre a y non-b, la non-exclusiva entre a y b crece a ser implicación entre non-a y b.

5. La conclusión

La doctrina del silogismo categórico era el punto esencial de la lógica aristotélica.58 Su importancia nace de su carácter como modelo para lo que llama argumentación científica Aristóteles. Según él, el silogismo es la deducción necesaria de un juicio (la conclusio), desde otros juicios, los premisos. Los silogismos categóricos deducen una conclusión categórica desde dos premisos categóricos. Es necesario que los premisos tienen un concepto en común. Éste puede ser sujeto en un premiso, predicado en el otro (1ª figura), predicado en ambos (2ª figura) o sujeto en ambos. En cada figura hay un determinado número de constelaciones (modi) de premisos de distinta cantidad y calidad. Son nueve en la primera, cuatro en la segunda y seis modi en la tercera figura, en total son diecinueve modi. Catorce de estos son particulares, pues sin importancia practica.

Todos los M son P.
Todos los S son M.
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Todos los S son P.

Si ambos premisos son juicios afirmativos universales (modo primero), el concepto común forma parte de la extensión del predicado de un premiso y contiene la extensión del sujeto del otro premiso.59 Según su extensión está en la mitad de los dos conceptos, pues se llama concepto medio (terminus medius). Por lo contrario, los otros se llaman conceptos periféricos mayor o menor (extremitas maior / minor). El premiso cual contiene el concepto periférico mayor se llama propositio maior o sólo propositio, el otro propositio minor o assumptio. Aquí, la conclusión (conclusio) – cual es muy frecuente – es un juicio universal afirmativo con el concepto periférico menor como sujeto y con el concepto periférico mayor como predicado.

El modo segundo de la primera figura concluye un juicio universal negativo desde un premiso universal afirmativo y un negativo:60 Ningún M es P, todos los S son M → Ningún S es P.

El modo tercero de la primera figura concluye un juicio particular afirmativo desde un premiso universal afirmativo y un particular afirmativo: Todos M son P, un S es M, pues un S es P.

En el modo cuarto una conclusión particular negativo nace de un premiso universal negativo y otro particular afirmativo: Ningún M es P, un S es M → un S no es P.

A los lógicos antiguos y medievales la validez de estos modi parece obvio. No necesitan y non son capaces de probarse. Todos los otros modi siguen de estos cuatro.

En el modo quinto nace un juicio particular afirmativo de dos premisos universales afirmativos: Todos los M son S, todos los P son M. → Todos los P son S. → un S es P. Parece al modo primero, pero por ultimo paso se reversa la conclusión universal en un juicio particular.

El modo sexto parece el segundo. La conclusión se trasforma por conversio simplex. Ningún M es S, todos los P son M → Ningún P es S → Ningún S es P.

En la segunda figura el concepto común es predicado de ambos premisos. Su modo primero tiene un premiso universal negativo y un universal afirmativo. Resulta el modo segundo de la primera figura por reversión simple del premiso primero.

Ningún P es M → Ningún M es P.
Todos los S son M.
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Ningún S es P.

El modo segundo tiene un premiso universal afirmativo y un premiso universal negativo. Hay que reversar el negativo y cambiar ambos, para que resulte el modo segundo de la primera figura, pero con los conceptos periféricos cambiados. Pues hay que reversarla por conversio simplex.

Todos los P son M.Bild: Pfeile über KreuzNingún M es S.
Ningún S es M.Todos los P son M.
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Ningún P es S. → Ningún S es P.

En el modo tercero resulta el modo cuarto de la primera figura de un premiso universal negativo y un particular afirmativo por conversio simplex.

Ningún P es M. → Ningún M es P.
Un S es M.
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Un S no es P.

Con la deducción del modo cuarto, Aristóteles ha acabado concluir en una manera cual se puede entender fácilmente.61 Éste tiene un premiso universal afirmativo y un particular negativo.

Todos los P son M.
Un S no es M.
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Un S no es P.

Hay que probarlo por falsear el contrario. Si no es correcto esta conclusión, según el principio del tercero excluido, ha de ser correcto el juicio contradictorio, el premiso universal afirmativo "Todos los S son P". Pero si sea verdadero éste, según el modo primero de la primera figura, se podrá concluir con el premiso primero "Todos los P son M", que "Todos los S son M". La suposición que la conclusión primera es falso resulta que hay que confesar que son correctos ambos el segundo premiso y su contrario contradictorio, cual viola el principio de la no-contradicción. Pues ha de ser correcto la conclusión.

En la tercera figura sólo hay conclusiones particulares que no importan prácticamente. Todos los modi con conclusiones particulares sólo son cuestiones de saber y no contienen problemas discutibles, que sólo son los juicios universales y singulares.62

Se tratan los diecinueve silogismos categóricos como un sistema completo y cerrado.63 Pero hay que limitarlo. Sólo tiene en cuenta el silogismo los juicios categóricos de predicados simples o cuyos predicados pueden transponerse a predicados simples. Por otro lado no se puede concluir de dos premisos negativos, si no se utilice conceptos infinitivos. Además en la practica se utiliza mucho la forma del enthymem, en la que no se dice un de los premisos, cual no es necesario.

En el silogismo hipotético, por lo menos un de los premisos (propositio) es un juicio hipotético. Existen también silogismos disyuntivos.

6. Quaestio, argumentum y fallacia

No se puede utilizar un esquema de conclusiones en manera aislada.64El silogismo tiene su papel en la prueba. Deducción de una conclusión desde dos premisos se introduce muchas veces como analogía a la calculación, como un progreso de calcular con los valores de un problema aritmético utilizando las reglas de cálculo. Deducción progresiva es pues nominar una solución, todavía no conocida, de valores ya conocidos. Pero también es posible y más frecuente en la jurisprudencia la deducción regresiva, es decir probar una conclusión ya conocida por premisos que hay que buscar.

Cuando tiene que probar la existencia de una acción o una declaración dogmática el jurista, parece útil formar la frase como quaestio, por que no es claro todavía si es verdadera. Los glosadores habitualmente conservan esta posición principal de la conclusión después de haber probado ésta. A ellos sirve la doctrina retórica de las quaestiones. Quaestiones son definitivas o infinitivas.

La quaestio definitiva trata de determinadas personas o acciones, son pues conceptos individuales (según Cícero "causa"). Por lo contrario la quaestio infinitiva (propositum) es general. Los glosadores hablan de la quaestio legitima (cuestión general del Derecho) , que forma parte del genus legale para el orador, y de la quaestio disputata (sobre una cosa concreta), que es del genus rationale. Éste se parte en cuatro status. En éste se disputa sobre las solicitudes o declaraciones contradictorias de los partidos. En el genus legale hay cuestiones sobre confusiones del Derecho objetivo.

Según la doctrina retórica, hay cinco causas para puntos litigiosos:65 "ex scripto y setentia" (sentido y letras de una ley no son mismos), "ex contrariis legibus" (dos leyes contradicen una la otra), "ex ambiguo" (una ley tiene sentido doble), "ex ratiocinatione" (hay una laguna en una ley que hay que reparar por conclusiones de otras normas), "ex definitione" (el sentido de una norma es poco claro). Una contradicción puede ocurrir entre normas del Derecho escrito, entre Derecho escrito y la equidad o razón, y entre juicios de equidad.

Sólo les importaba a los glosadores lo que era discutible. Lo que era incontestable desde el principio no crecía a ser objeto de una quaestio. Esto parece lógico desde el punto de vista de un orador, porque no se necesita un abogado por puntos indiscutibles. Siempre parten de tesis y antítesis. Hay controversias deduciendo juicios universales de las fuentes del Derecho, también en las "enodationes quaestionum super Codice" de Rogerio y en las quaestiones iuris subtilitatibus el alumno pide a su maestro la solución de contradicciones del Derecho. El quare pregunta por la causa de la regulación distinta de dos tipos legales similares. No es una cuestión de contradicción de normas cuando regula el ley dos tipos similares no iguales, sino de valoración. El tesis dice que la regla de un tipo hay que transponer al otro similar por analogía, el antitesis dice que la norma hay que interpretar según la letra. Para conclusión, el maestro ha de presentar razones para la distinción. La respuesta puede consistir en la prueba o la refutación del tesis o del antitesis o puede mostrar que consiste sólo una contradicción en apariencia entre ellos.66

Prueba y refutación ocurren por argumentos. Si hay que probar una conclusión por un silogismo categórico, ya hay dos conceptos periféricos (S y P), pero hay que inventar un concepto medio (inventio medii, M). Éste tiene que ser capaz de unirse con los dos conceptos periféricos a unos juicios verdaderos, y estos tienen que cumplir las condiciones de los modi aplicables. Sólo se puede aplicar esto con un silogismo categórico. Tampoco permite "calcular" más que la forma lógica del concepto medio, pues falta su contenido. A los glosadores les importaba mucho la inventio de premisos, que es el tema de tópica de Cícero, es decir la ars inveniendi. Esta arte forma una parte de la ratio diligens disserendi (teórica de discutir con diligencia), cuya otra parte es la ciencia dialéctica, que busca las "iudicandi vias", es decir la posibilidad de juzgar la verdad de un juicio.67

Una fallacia, es decir conclusión errónea, es un silogismo utilizado por probar o refutar un tesis, que es valido sólo en apariencia.68 Aristóteles distingue entre ellos cuya apariencia de la consecuencia lógica nace de la forma lingüística (fallaciae dictionis) o no (fallaciae extra dictionem). Conoce seis tipos del genero primero, siete tipos del segundo. Le importaba sólo la forma de la aumentación, no el contenido de las fallaciae.

El juicio "cinco es dos y tres, pues cinco es dos" es un ejemplo de la fallacia divisionis, cuyo fallo es ignorar que la conjunción "y" no sólo pueda unir dos oraciones de una frase, sino también pueda construir una oración, aquí el predicado, que no se debe tratar como dos oraciones propias. "Si Sócrates es un pianista y es bueno no tiene que ser un buen pianista" dice Boetio como ejemplo de la fallacia compositionis.

La fallacia aequivocationis, un problema semántico, es la aplicación de la misma palabra con dos objetos cuales son diferentes por sus conceptos.69 Aunque se exprese con palabras en lugar de las cosas a cuales se refieren, no se debe concluir que para las palabras vale lo mismo lo que vale para las cosas, porque ambigüedad es la característica de cada lengua avanzada. Sin embargo se puede comunicar con una lengua, porque la información sigue del contexto y de la situación, de la historia, no sólo de las palabras por sí mismas. Sólo crecen a ser inútiles cuando salgan del contexto (p. e. los debates parlamentarios), como ocurre frecuente con normas jurídicas, por lo más en las digestas. Se necesita más conocimiento histórico y filológico que tenían los glosadores para entender las.

Por otro lado, la fallacia ambiguitatis sigue de la ambigüedad de una conexión de dos palabras. Tiene una causa gramatical.

En la fallacia secundum quid et simpliter se entiende por error como juicio general cual es intentado sólo en determinada manera (secundum quid), cuya causa es también la separación del contexto. Era muy útil para los glosadores para destruir contradicciones y presentar las como contradicciones en apariencia.70 Entonces hay un riesgo de hacer relativo cada regla con el argumento que no vale en general, por fin también la reglas lógicas.

Bajo del concepto fallacia secundum accidens se unen fallaciae, que siguen de una traslación al sujeto de lo que vale para el predicado.71 "No conoces lo que quiero preguntar. Lo que quiero preguntar es lo que es el bueno. Pues no sabes lo que es el bueno." "Sócrates es un hombre, Koriskus no es Sócrates, pues Koriskus no es un hombre." El ejemplo primero es una forma de la fallacia secundum quid et simpliter. Para el ejemplo segundo no existe ningún modo que permita hacer sujeto de la conclusión el sujeto de un premiso negativo, por eso ni siquiera parece una conclusión correcta, pues no es ninguna fallacia.

La petitio principii se basa en la ignorancia que premiso y conclusión sean idénticos.72 La definición del silogismo pide que sean distintas conclusión y premisos.

Si una solución trata de probar o refutar una declaración, el defensor de la opinión refutada preguntará por la verdad de los premisos que refutan su opinión favorita. Por eso los premisos hay que probar, es decir que regresar de otros premisos. Ocurre el problema de la regresa infinita, si no haya premisos que no hay de probar. Aristóteles llama estos premisos de alta universalidad, cuya validez es obvia, axioma. Pero no es posible encontrar estos en la realidad, porque la certeza que alguna cosa es obvia, siempre es sujetivo sólo y cuando hay que probar, no es un axioma.73

7. La tópica

Según Cícero, una tópica es un lugar (locus) en cual se encuentra argumentos, "sedes argumenti", una voz guía, con cual se ocurren los premisos aplicables, como una palabra en un catalogo o índice.74 Según Boetio tópicas son juicios de máxima universalidad (maximae propositiones). Su característica es que son "argumenta probabilia", un instrumento fuerte para el orador, argumentos obligatorios. El orador utiliza conclusiones de juicios reconocidos, sean verdaderos o falsos. Por lo contrario conclusiones apodícticas nacen de premisos verdaderos, sean reconocidos o no.

El locus a diffinitione utiliza la doctrina de la definición que quiere encontrar la esencia de su objeto. Pues se puede concluir, si no forma parte del definiens, no forma parte del definiendum. Otra conclusión es que, si es verdadero con el definiendum, es verdadero con el definiens. Estas conclusiones son también posible desde la descripción (a descriptione) de propiedades y a nominis significatione.

Los más frecuentes son el locus a toto (a genere in speciem) y el locus a partibus, según el juicio si vale con el genero, vale con la especie, si no vale con el genero, no vale con la especie. Por otro lado, el locus a partibus dice, si vale con todas especies de un genero, vale también con el genero. En el locus ab effectu se concluye de efecto a su causa. No funda en una ley lógica, sino en el premiso que ciertas causas son condiciones de ciertos efectos. Por el locus a communiter accidentibus se concluye de la un accidens, que es conectado con una cosa siempre o por lo menos normalmente y que la precede, acompaña o sigue. Se concluye que ocurre (o falta) la cosa cuando ocurre (o falta) este accidens. El riesgo consiste en el campo amplio de suposiciones. Según Cícero garantiza pruebas más seguras el locus sequentibus et antecedentibus que significa conclusiones de silogismos hipotéticos.

Mucha importancia tiene el locus a simili, la conclusión analógica.75 A los glosadores estas parecen problemática, sin embargo las utilizan (con el apéndice per simile), por que necesitan sus resultados. Muy similares son el locus a minore y el locus a maiore. Signifique (diferente a la terminología de hoy) el locus a maiore, si no ocurre el más probable, a lo mejor tampoco ocurrirá lo menos probable. Si ocurre el caso menos probable, va a ocurrir también el más probable, a minore. También el locus e contrario (ab oppositis) significaba otra cosa que hoy. Dice que consecuencias son contrarios cuando son contrarios o contradictorios las condiciones.76

Los loci resulta un efecto psicológico con lo que pueden calcular los glosadores, aun cuando un juicio universal se puede falsear por un ejemplo singular: el juez, influido por la opinión común o por su experiencia, les va a afirmar en el caso concreto aunque se hayan falseado en un o varios casos singulares.77

III. La "auctoritas"

Su actitud respecto a las fuentes jurídicos parecía a la de los teólogos respecto a la Biblia.78 Los juristas medievales, especialmente los glosadores, volcaron sus esfuerzos en determinar el significado de cada palabra, de modo que cualquier término aislado, aun cuando fue un simple adjetivo o adverbio, recibió un tratamiento hermenéutico propio.79 Para ellos era Derecho positivo y vigente, no todavía pasado.80 Aunque en esta fase se adquiría la filosofía y ciencia griega, para los juristas el Corpus Iuris parecía más la Biblia que a Aristóteles.81El texto justinianeo era casi sagrado. Era considerado un "donum Dei", inspirado por la "aequitas", como la "ratio scripta" y "ratio iuris".82 Confiaban casi ilimitadamente en el poder de la razón, y entusiasmaba por la claridad y la luz de la edad antigua, y deseaba entendimiento.83 Contradicciones entre distintas pasajes de los textos, por ejemplo entre diferentes juristas clásicos, se intentaba de solver como contradicciones en apariencia.84 Era un problema que había nacido con la declaración exigente de Justiniano, que sea sin contradicciones su obra. Por que no pueden existir juicios generales contrarios uno con otro, si refieren a ambos, no pueden evitar una solución (solutiones contrariorum), p.e. por una distinción.

Por otro lado, es también una tópica el locus a rei iudicio o ex auctoritate.85 Sirve para revalorizar un tesis que no puede ser un topos sólo por su contenido. Para los glosadores autoridades eran ante todo fuentes no jurídicas. Pero la opinión de una persona famosa tenía valor relativo, no decisivo, argumentum a veritate vincit argumentum ab autoritate.86 Pero ya Acursio citó las opiniones de sus antecesores en "disensiones", no sólo por interés histórico. Este locus sirve para encontrar premisos, evita que sea caótica la búsqueda.

C. Escolástica bajo los postglosadores o comentaristas

A partir del siglo XV encontramos una forma más depurado de comentario: el texto quedaba dividido en leges o paragrapha, y debajo de cada una de éstos insertaban un summarium con las cuestiones anteriormente resueltas.87

I. Abuso de la escolástica y critica de los humanistas

Finalmente, utilizaban argumentos de autoridad que, en la mejor época de la jurisprudencia medieval, fueron considerados de escaso valor.88 La cita de opiniones se convertió pronto en un abuso. Llegó a provocar en el siglo XV una degeneración de todo el método jurídico, que quedó reducido en buena parte a una acumulación de opiniones sobre cada tema, de valor dudoso.89 Con el recurso a la opinión ajena se evitó más que una vez el riesgo de pensar por cuenta propia.90 Cuando sobre una cuestión debatida se formaba una opinión común de varios juristas notables, una "communis opinio", era muy difícil conseguir contra ella opiniones nuevas por muy razonables que fuesen.91

II. La constitución "podestà" en Italia y su significancía para la aumentación

En muchos municipios italianos se utilizaba la denominada constitución "podestà". Se empleaban nobles ajenos para hace la jurisdicción, policía, diversas asuntos de la administración y muchas veces también la dirección del militar. Cambiaba anualmente y más luego cada medio año. Era una manera para dar una jurisdicción y administración funcionandas y neutrales a los municipios.92

Sobre la responsabilidad del "podestà" y de su "familia" se decide en un proceso "sindicado" en el fin de su mandato. Con aquello se garantiza la legalidad de la justicia en campo del derecho común y del Derecho municipal.93 Hoy, los tribunales se orientan según el Tribunal Supremo, pero en Italia de entonces no existía algo similar. Pues se orientaban según la autoridad de la glosa ordinaria.94 Quien seguía la glosa normalmente recibía una sentencia absolutoria en el proceso sindicado. Por eso, también los consejos de los profesores se orientaban a la glosa, aunque en sus asignaturas, disputationes, obras teóricas contestaban la glosa. Por su miedo hacia el proceso sindicado, los prácticos seguían la glosa. Bajo los postglosadores crecía a ser más importante la "communis opinio doctorum". Sólo se puede apartar si sea obviamente falsa o capaz de falsear por rationes probabiles. Pero si no se seguía la communis opinio puede resultar una condena en el proceso sindicado.95 A partir del siglo XIV responde también el consejero, sean los consejos para procesos penales, aun podrán responder con su vida.

III. Critica de las generaciones siguientes.

Los humanistas del siglo XVI consideraron caóticas la inmensa casuística romana, es decir, unos problemas que no estaban agrupados ni siquiera temáticamente, por la supuesta falta de orden con que se había procedido Triboniano en la recopilación de las opiniones de los jurisprudentes romanos.96 A los "padres" del código civil alemán, parecían demasiado vinculados a palabras y conceptos, calculadores de conceptos.97


Literatura empleada

Carpintero, Francisco: "En torno al método de los juristas medievales" en: Anuario de Historia del Derecho Español (AHDE) 52 (1982), pp. 617-647

Deniz, Peter: "Der Methodenstreit. Deutsche Rechtsgeschichte. Einführung des BGB." http://www.jura.uni-hannover.de/material/10028.doc

Genzmer, Erich: "Kritische Studien zur Mediävistik. Renaissance der Wissenschaft des römischen Rechts, Rechtskultur und Richterverantwortlichkeit in der Darstellung Waldemar Engelmanns" en: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung (SZ Rom), 61 (1941), Págs. 276-354.

Hansen, Ralf:"Ein kurzer Gang durch die Geschichte des römischen Rechts. Eine Rezension zu: Ulrich Manthe, Geschichte des Römischen Rechts." http://www.jurawelt.com/literatur/rechtsgeschichte/106

Otte, Gerhard: "Dialektik und Jurisprudenz. Untersuchungen zur Methode der Glossatoren" Frankfurt am Main (Vittorio Klostermann) 1971. Cit: Otte, Dialektik..., pp.

Schröder, Rainer: "Einführung in die Rechtsgeschichte: 7.2 Methode der Glossatoren". http://www.rewi.hu-berlin.de/Lehrstuehle/Schroeder/quellen/qs_07.htm

Seibert, Thomas: "Rechtssemiotik – Von Sachen. Die Fakultät.". http://www.rechtssemiotik.de/sachen/fakultaet.shtml

Tomás y Valiente, Francisco: "Manual de Historia del Derecho Español". 4.ª edición 1983, 9.ª reimpresión 2001 – Madrid: tecnos. Cit.: Tomás-Valiente, Historia, pp.

1 Cfr. Seibert, "Rechtssemiotik".

2 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 296.

3 Tomás-Valiente, Historia p 183.

4 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 623.

5 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 623.

6 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 623.

7 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 184.

8 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 632.

9 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 184.

10 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 303.

11 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 303.

12 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 303.

13 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 304.

14 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 304.

15 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 632.

16 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 618.

17 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 621.

18 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 624.

19 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 634.

20 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 622.

21 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 191.

22 Cfr. Diccionario Salamanca: "inductivo".

23 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 631.

24 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 631.

25 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), pp. 634/635.

26 Cfr. Otte Dialektik... p. 30.

27 Cfr. R. Schröder, "Einführung...", epígrafe 7.3; Otte Dialektik... p. 32.

28 Cfr. Otte Dialektik... p. 33.

29 Cfr. Otte Dialektik... p. 43.

30 Cfr. Otte Dialektik... p. 47.

31 Cfr. Otte Dialektik... p. 49.

32 Cfr. Otte Dialektik... p. 49.

33 Cfr. Otte Dialektik... p. 50.

34 Cfr. Otte Dialektik... p. 54.

35 Cfr. Otte Dialektik... p. 54.

36 Cfr. Otte Dialektik... p. 55.

37 Cfr. Otte Dialektik... p. 55.

38 Cfr. Otte Dialektik... p. 56.

39 Cfr. Otte Dialektik... p. 59.

40 Cfr. Otte Dialektik... p. 65.

41 Cfr. Otte Dialektik... p. 71.

42 Cfr. Otte Dialektik... p. 98.

43 Cfr. Otte Dialektik... p. 114.

44 Cfr. Otte Dialektik... p. 115.

45 Cfr. Otte Dialektik... p. 115.

46 Cfr. Otte Dialektik... p. 117.

47 Cfr. Otte Dialektik... p. 119.

48 Cfr. Otte Dialektik... p. 122.

49 Cfr. Otte Dialektik... p. 123.

50 Cfr. Otte Dialektik... p. 126.

51 Cfr. Otte Dialektik... p. 128.

52 Cfr. Otte Dialektik... p. 131.

53 Cfr. Otte Dialektik... p. 131.

54 Cfr. Otte Dialektik... p. 132.

55 Cfr. Otte Dialektik... p. 135.

56 Cfr. Otte Dialektik... p. 137.

57 Cfr. Otte Dialektik... p. 138.

58 Cfr. Otte Dialektik... p. 145.

59 Cfr. Otte Dialektik... p. 146.

60 Cfr. Otte Dialektik... p. 147.

61 Cfr. Otte Dialektik... p. 150.

62 Cfr. Otte Dialektik... p. 151.

63 Cfr. Otte Dialektik... p. 152.

64 Cfr. Otte Dialektik... p. 156.

65 Cfr. Otte Dialektik... p. 160.

66 Cfr. Otte Dialektik... p. 163.

67 Cfr. Otte Dialektik... p. 165.

68 Cfr. Otte Dialektik... p. 165.

69 Cfr. Otte Dialektik... p. 169.

70 Cfr. Otte Dialektik... p. 172.

71 Cfr. Otte Dialektik... p. 179.

72 Cfr. Otte Dialektik... p. 180.

73 Cfr. Otte Dialektik... p. 184.

74 Cfr. Otte Dialektik... p. 186.

75 Cfr. Otte Dialektik... p. 200.

76 Cfr. Otte Dialektik... p. 209.

77 Cfr. Otte Dialektik... p. 223.

78 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 185; Hansen, "Ein kurzer Gang....", epígrafe II.

79 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 624/625.

80 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 185.

81Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), pags. 298-299.

82 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 192.

83 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 299.

84 Cfr. R. Schröder, "Einführung...", epígrafe 7.2.

85 Cfr. Otte Dialektik... p. 211.

86 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 191; Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 327.

87 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 623.

88 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 628.

89 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 628.

90 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 192.

91 Cfr. Tomás-Valiente, Historia p 192.

92 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 310.

93 Cfr. Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 310.

94 Cfr. R. Schröder, "Einführung...", epígrafe 7.4.

95 Genzmer SZ Rom 61 (1941), p. 327.

96 Cfr. Carpintero AHDE 52 (1982), p. 623.

97 Cfr. Deniz "Methodenstreit", pag. 16.


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